Titolari Effettivi e trust tra le indicazioni del GAFI e la IV Direttiva UE.

A cura di Patrizia Lionetto (Internal Auditor, Société Générale)*

L’attività del GAFI

Lo scorso 7 ottobre, il GAFI (Financial Action Task Force) ha pubblicato un report, indirizzato ai Ministri delle Finanze e ai banchieri centrali dei paesi del G20, che riassume i lavori in corso al fine di migliorare l’applicazione degli standard internazionali in materia di trasparenza, includendo la disponibilità e la condivisione di informazioni relative ai Titolari Effettivi.

L’attività del GAFI, finalizzata ad accrescere il grado di trasparenza in tema di antiriciclaggio e contrasto al terrorismo a livello internazionale, ha avuto inizio nel 2003: da allora, sono stati realizzati numerosi assessment in diversi Paesi, che hanno evidenziato debolezze nell’implementazione degli standard.

Nel 2012, il GAFI ha rafforzato le norme al fine di limitare l’uso improprio dei veicoli societari per vantaggi fiscali o a scopo di riciclaggio. Infatti, gli “International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation” prevedono, al paragrafo E.24 (“Transparency and beneficial ownership of legal persons”), che i Paesi debbano:

• adottare misure per impedire l’uso improprio delle “legal persons”, favorendo il riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo;
• garantire adeguata, accurata e tempestiva informazione sui titolari effettivi e sulla proprietà delle “legal persons”, al fine da garantire accesso tempestivo alle autorità competenti;
• se previsti, soggetti in grado di emettere azioni al portatore (bearer shares) o bearer share warrants, o che soci o amministratori possano  emetterle, adottare misure specifiche anti riciclaggio o finanziamento del terrorismo;
• introdurre misure per facilitare l’accesso ai dati dei titolari effettivi ed il controllo da parte degli istituti finanziari.

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In aggiunta, il paragrafo E.25 (“Transparency and beneficial ownership of legal arrangements”) prevede che i Paesi introducano misure per impedire l’uso improprio dei requisiti normativi ai fini del riciclaggio di denaro o del finanziamento del terrorismo. In particolare, dovrebbero garantire che vi sia adeguata, accurata e tempestiva informazione sugli express trusts, comprese informazioni sul fiduciante, sul fiduciario e sui beneficiari, permettendone l’accesso tempestivo all’autorità competente.

L’intervento più recente del 2016, invece, analizza l’abuso di taluni strumenti giuridici, società, trust, veicoli di vario tipo, che aiutano a nascondere la titolarità effettiva di beni.

Il report si focalizza poi sulla scarsa efficacia delle misure introdotte nei singoli Paesi, nel concreto, nell’implementazione degli standard internazionali e degli obiettivi di trasparenza del GAFI, e propone azioni per migliorarne l’attuazione:

• maggiore enfasi sui titolari effettivi nei processi di follow-up delle valutazione del GAFI;
• chiari e coerenti raccomandazioni ai Paesi soggetti a valutazione, su come migliorare l’effettiva attuazione dei requisiti sui titolari effettivi;
• più forte cooperazione tra il GAFI e il Forum Globale (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), per rafforzare il lavoro reciproco sul tema.

La IV Direttiva Antiriciclaggio

In linea con gli interventi del GAFI, la Direttiva (UE) 2015/849 (detta anche IV Direttiva Antiriciclaggio) pone l’attenzione sul tema dei trust, a partire già dalla sezione introduttiva, dove si legge:

“(17) Per garantire condizioni di parità tra i vari tipi di assetti giuridici, anche i fiduciari dovrebbero essere tenuti a ottenere, mantenere e fornire informazioni sulla titolarità effettiva ai soggetti obbligati che adottano misure volte all’adeguata verifica della clientela, nonché a comunicare tali informazioni ad un registro centrale o una banca dati centrale e dovrebbero rivelare il loro status ai soggetti obbligati. Soggetti giuridici quali fondazioni e istituti giuridici analoghi ai trust dovrebbero essere sottoposti a disposizioni equivalenti”.

Il concetto di trust è evidentemente estensivo, includendo tutti i soggetti che potrebbero favorire l’operatività in forma di anonimato, pertanto vengono incluse, ad esempio, le fondazioni.

Si richiede inoltre che:

“(51) Le autorità competenti dovrebbero assicurarsi che le persone che dirigono effettivamente attività di cambiavalute, di uffici per l’incasso di assegni, di prestatori di servizi relativi a società o trust o di prestatori di servizi di gioco d’azzardo e i loro titolari effettivi siano dotate di competenza ed onorabilità. È opportuno che i criteri per stabilire la competenza e onorabilità di una persona riflettano almeno la necessità di tutelare detti soggetti dall’essere sfruttati per scopi criminosi ad opera dei loro dirigenti o titolari effettivi”.

Pertanto, oltre al concetto di Titolare Effettivo, l’obbligo di verifica dei requisiti di onorabilità e competenza viene esteso ai soggetti che si occupano della direzione effettiva della società.

Nell’ambito della definizione di Titolare Effettivo (“la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano il cliente e/o le persone fisiche per conto delle quali è realizzata un’operazione o un’attività e che comprende almeno”), in caso di trust, di fondazioni e di istituti giuridici analoghi ai trust, la IV Direttiva include i seguenti soggetti:

• il costituente;
• i «trustees»;
• i beneficiari ovvero, se le persone che beneficiano dell’istituto giuridico o dell’entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce l’istituto giuridico o il soggetto giuridico;
• qualunque altra persona fisica che esercita in ultima istanza il controllo sul trust attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.

Gli obblighi previsti dalla IV Direttiva Antiriciclaggio vanno in due direzioni:

• da un lato, quelli relativi all’adeguata verifica, quando il cliente è un trust, una fondazione o un istituto giuridico analogo ai trust;
• dall’altro, gli obblighi nei confronti dei trust di ottenere, mantenere e fornire informazioni sulla titolarità effettiva.

Nel concreto, l’articolo 13, c. b), che disciplina “Le misure di adeguata verifica della clientela” prevede che debbano essere identificati i titolari effettivi e adottate “misure ragionevoli per verificarne l’identità, in modo che il soggetto obbligato sia certo di sapere chi sia il titolare effettivo, il che implica, per le persone giuridiche, i trust, le società, le fondazioni ed istituti giuridici analoghi, adottare misure ragionevoli per comprendere l’assetto proprietario e di controllo del cliente”.

L’articolo 31, invece, prevede requisiti per i fiduciari di trust espressi, che debbono ottenere e mantenere informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla titolarità effettiva del trust, inclusa l’identità: a) del costituente; b) del o dei «trustee»; c) del guardiano (se esiste); d) dei beneficiari o della classe di beneficiari; e e) delle altre persone fisiche che esercitano il controllo effettivo sul trust.

Come da comma 4 del medesimo articolo, gli Stati membri devono imporre anche obblighi informativi, prevedendo che tali informazioni siano conservate in un registro centrale quando il trust genera obblighi fiscali. Il registro centrale deve permettere un accesso tempestivo e senza limitazioni alle autorità competenti ed ai soggetti obbligati nel quadro dell’adeguata verifica della clientela.

In direzione di quanto richiesto anche dal GAFI, il concetto di titolari effettivi viene ampliato notevolmente. Infatti:

• includerà le persone fisiche che esercitano il controllo di entità giuridiche, estendendo il perimetro a trust e fondazioni;
• si fornisce la possibilità di ridurre la percentuale di possesso della titolarità al di sotto del 25%, ampliando il concetto di controllo;
• si prevede ancora che trust, fondazioni e soggetti similari ai trust (quando generano obblighi fiscali) siano soggetti agli obblighi di comunicazione presso il registro centrale, al pari degli altri soggetti.

Quali i possibili impatti in Italia?

Nell’aprile del 2014, il Consiglio Nazionale del Notariato pubblicava le sue “Linee Guida in Materia di Adeguata Verifica”, dove si legge:

“d) per le società fiduciarie, ad esclusione di quelle di cui all’art. 199, comma 2, TUF (iscritte nella sezione separata dell’albo di cui all’articolo 106 TUB) l’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo è effettuata secondo i seguenti criteri:

1. se la fiduciaria agisce per conto dei fiducianti, allora:
   1. fornire per iscritto tutte le informazioni necessarie ed aggiornate di cui sia a conoscenza sui fiducianti quali titolari effettivi del rapporto o dell’operazione;
   2. ove i fiducianti siano persone diverse dalle persone fisiche, vanno identificati e verificati i dati del titolare o dei titolari effettivi;
2. se la fiduciaria agisce in nome e per conto proprio, vanno identificati e verificati i dati del titolare o dei titolari effettivi sub 2 della fiduciaria, secondo le norme relative alle società”.

Le società fiduciarie sono tenute a fornire al notaio tutte le informazioni necessarie per il concreto adempimento dell’obbligo, ma si riconosce anche la garanzia alla riservatezza del fascicolo (ad esempio conservandolo in busta chiusa e sigillata). In ogni caso, un eventuale rifiuto da parte della fiduciaria avrebbe dovuto comportare la valutazione di una segnalazione di operazione sospetta.

Il punto cruciale è sempre stato l’equilibrio tra obbligo normativo e riservatezza nel rapporto con il cliente.

Anche nelle FAQ di Applicazione della disciplina antiriciclaggio introdotta dal d.lgs. 231 del 2007, pubblicate da Banca d’Italia si pone lo stesso tema. Nei confronti di Fiduciarie appartenenti ad un Gruppo, il regolatore suggeriva che:

“In conformità al principio del risk based approach, spetta agli intermediari, nell’esercizio della propria autonomia imprenditoriale, individuare le soluzioni organizzative e procedurali più idonee per conciliare le esigenze di circolarità informativa con quelle di riservatezza”.

Nel Rapporto Annuale dell’UIF si riporta in ogni caso che: “Resta alta l’attenzione dell’Unità sulle strutture e sugli strumenti astrattamente idonei a schermare la proprietà, quali i trust e i mandati fiduciari, ovvero sugli assetti societari particolarmente articolati e complessi riferibili anche ad entità estere, specie se situate in paesi a rischio o non collaborativi”.

La UIF segnala un numero rilevante di casi in cui si riscontra una elevata difficoltà o impossibilità da parte del segnalante di identificare il titolare effettivo e di completare gli obblighi di adeguata verifica della clientela. Questo si evince anche dai numeri:

• nel 2015 sono pervenute 362 comunicazioni di operazioni di specie, per un importo complessivo di circa 44 milioni di euro. La maggior parte delle comunicazioni di specie sono state trasmesse da banche (68% circa), ma seguono le società fiduciarie di cui alla l. 1966/1939 con il 27% circa. Si tratta di comunicazioni sulle operazioni di restituzione dei fondi, effettuate dagli intermediari nei casi di impossibilità di completare l’adeguata verifica della clientela.

L’Unità di Informazione Finanziaria ha anche identificato schemi ricorrenti, in cui alcune società vengono costituite o ricapitalizzate a fronte di conferimenti in natura di importo elevato, attraverso strumenti finanziari emessi all’estero, di dubbia provenienza.

L’attività ha fatto emergere “l’utilizzo di società, trust e altre strutture fiduciarie estere per la movimentazione di contante; l’articolazione di strutture societarie e operazioni in vari Paesi in modo da sfruttare lacune nei controlli ed evitare l’individuazione dei titolari effettivi; l’utilizzo anomalo di carte prepagate emesse all’estero per prelevamenti di contanti in Italia; l’impiego di società estere per la prestazione di servizi di gioco on-line”.

È vero che il numero di segnalazioni effettuate da parte di società fiduciarie ex l. 1966/1939 è aumentato tantissimo nel 2015 (rispetto alle 310 del 2014), arrivando a 859, ma queste sono state incrementate prevalentemente dalla voluntary disclosure (475).

È evidente che la IV Direttiva Antiriciclaggio avrà impatti significativi in questa area, anche in Italia. I maggiori obblighi richiederanno modifiche nei processi operativi, nei tool e nei controlli di tutti coloro che sono soggetti all’identificazione dei titolari effettivi ed hanno rapporti con trust, fondazioni e istituti giuridici analoghi ai trust. Lo scambio di informazioni permetterà di colmare le attuali lacune a livello internazionale e rafforzare i controlli da parte dei regolatori.

 

*  Ogni eventuale parere espresso è personale e non vincola in alcun modo l’azienda.