La natura giuridica dei fondi comuni di investimento tra risalenti e attuali dibattiti interpretativi

A cura dell’Avv. Simone Foti – Comply Consulting

L’articolo 1, comma 1, lettera j) del D.Lgs. n. 58/98 (TUF) contiene la definizione di fondo comune di investimento: “Oicr costituito in forma di patrimonio autonomo, suddiviso in quote, istituito e gestito da un gestore”.

 

Ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 4 del TUF:

  • la gestione del fondo compete alla società di gestione che lo ha istituito o ad altra società di gestione: “Il fondo comune di investimento è gestito dalla società di gestione del risparmio che lo ha istituito o dalla società di gestione subentrata nella gestione”;
  • il patrimonio del fondo costituisce un patrimonio autonomo rispetto a quello della società di gestione e dei partecipanti: “Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società”.

Dalla lettura di tali disposizioni normative emerge chiaramente il principio della separatezza patrimoniale quale tratto caratterizzante la struttura giuridica dei fondi comuni di investimento.

Meno chiara ed oggetto di risalenti ed attuali dibattiti interpretativi è invece la natura giuridica dei fondi comuni di investimento. I primi dibattiti dottrinali sulla natura giuridica dei fondi comuni di investimento affondano le proprie radici in una fase antecedente all’istituzione e disciplina dei fondi comuni di investimento nel nostro ordinamento giuridico, avutasi solamente agli inizi degli anni ’80 con la Legge n. 77 del 23 marzo 1983, sull’”Istituzione e disciplina dei fondi comuni di investimento mobiliare”.

Tra le impostazioni più risalenti, rileva certamente quella che inquadrava il fondo di investimento come comunione sui generis tra i sottoscrittori, secondo la quale i beni del fondo sarebbero appartenuti pro-quota a ciascuno degli investitori, comproprietari in proporzione della somma dagli stessi conferita[1], ovvero quella che considerava i fondi comuni di investimento di proprietà della società di gestione[2].

Nel corso degli anni novanta, entrambe le impostazioni vennero superate: la prima poiché incontrò la critica della dottrina[3] prevalente del tempo, che evidenziava la diversa struttura e scopo tra il fondo comune di investimento e l’istituto della comunione in senso stretto che si sostanzia, infatti, in una situazione statica in cui più soggetti mettono in comune beni al fine di trarne i frutti e le utilità che da essa derivano a prescindere dall’esercizio di un’attività; la seconda in quanto si evidenziò come le caratteristiche del fondo difettavano con quelle del diritto di proprietà di cui all’articolo 832 c.c.[4].

Il problema principale (attuale più che mai) risultò capire se i fondi comuni di investimento dovessero considerarsi “soggetto o oggetto di diritto”[5].

Sul tema è possibile ricondurre le principali ricostruzioni sulla soggettività giuridica dei fondi essenzialmente all’interno di due filoni:

  • il primo[6], nega la soggettività giuridica in capo al fondo. Il fondo non è un soggetto di diritto diverso dalla società di gestione. Quest’ultima godrebbe della titolarità formale dei beni facenti parte del fondo in ragione dell’attività di investimento che deve svolgere nell’interesse dei partecipanti. Tale impostazione trova supporto in recenti pronunce giurisprudenziali, prima fra tutte una Sentenza della Corte di Cassazione del 2010;
  • il secondo[7], riconosce la sussistenza della soggettività giuridica in capo al fondo. Quest’ultimo sarebbe pertanto un soggetto di diritto distinto dalla società di gestione e dagli investitori. Tale impostazione rappresentava l’orientamento prevalentemente sostenuto in dottrina e in giurisprudenza prima della richiamata pronuncia del 2010[8], ed oggi trova supporto in una recentissima Sentenza del Tribunale di Milano del 10 giugno 2016.

Risulta, pertanto, idealmente possibile distinguere tre fasi storiche sull’iter interpretativo della natura giuridica dei fondi comuni di investimento:

  • la prima fase è quella antecedente alla Sentenza del 2010 e vedeva il prevalere della tesi del fondo quale soggetto di diritto. Questa impostazione, come sopra anticipato, era sostenuta anche a livello giurisprudenziale dal Consiglio di Stato che all’interno di un proprio parere aveva riconosciuto espressamente i fondi “quali centri autonomi di imputazione di interessi”;
  • la seconda fase è segnata dalla Sentenza del 2010 che ha negato la soggettività in capo ai fondi di investimento e trovato conferma nella giurisprudenza successiva[9];
  • la terza fase, che potremmo definire in corso di evoluzione, prende avvio dalla recentissima sentenza del Tribunale di Milano del giugno 2016 e sembrerebbe tornare all’impostazione antecedente il 2010, riconoscendo i fondi quali soggetti di diritto.

Quello che emerge da queste tre tappe storiche è la riconducibilità delle diverse evoluzioni interpretative sulla natura dei fondi comuni di investimento essenzialmente al binomio “soggetto o oggetto di diritto”.

Risulta, pertanto, necessario esaminare le principali pronunce giurisprudenziali che hanno segnato l’iter interpretativo della soggettività giuridica dei fondi comuni di investimento, al fine di coglierne i diversi spunti logici, quindi la ratio sottesa all’una ovvero dell’altra tesi.

Con la Sentenza n. 16605 del 15 luglio del 2010, la Corte di Cassazione fonda la propria decisione in merito all’assenza di soggettività giuridica in capo al fondo, facendo leva sui seguenti elementi:

  • l’assenza in capo al fondo di una struttura organizzativa minima che gli consenta di agire senza avvalersi dell’intervento della società di gestione;
  • il fondo comune di investimento sarebbe da considerarsi come un mero patrimonio separato;
  • alla società di gestione aspetterebbe solamente la proprietà formale dei beni del fondo, mentre la proprietà sostanziale dei medesimi e la relativa legittimazione processuale spetterebbe ai partecipanti.

Come ha sostenuto un’autorevole dottrina[10], la struttura del fondo sembrerebbe assimilabile a quella del trust, infatti:

  • i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; anche i beni del fondo costituiscono patrimonio autonomo, distinto dal patrimonio della società di gestione e da quello di ciascun partecipante;
  • i creditori personali del trustee non possono aggredire i beni conferiti nel trust; anche i creditori della società di gestione non possono aggredire i beni del fondo;
  • i creditori dei beneficiari non possono aggredire i beni conferiti nel trust; anche i creditori degli investitori non possono aggredire i beni del fondo;
  • i creditori per le obbligazioni inerenti al trust non possono aggredire i beni personali del trustee (salvo verifica della Legge regolatrice); anche delle obbligazioni contratte per conto del fondo, la società di gestione risponde esclusivamente con il patrimonio del fondo.

Esaminando, invece, la recente sentenza del Tribunale di Milano, la n. 7232 del 10 giugno 2016, gli elementi sulla base dei quali il Tribunale è tornato a riconoscere la soggettività giuridica al fondo comune di investimento sono i seguenti:

  • l’inserimento, nell’art. 36 del TUF comma 6, delle parole “delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonioconfermando che il patrimonio è “proprio” del fondo, non della società di gestione (Art. 32.1 let. B. d.l. 31.5.2010 n.78, conv. l.n. 122 del 30.7.2010);
  • la previsione all’interno dell’articolo 6, commi 1 e 8-bis, della Legge di stabilità 2012, rispettivamente che il Ministero dell’Economia e delle Finanze “è autorizzato a conferire o trasferire beni immobili dello Stato … ad uno o più fondi di investimento immobiliare, …” e che “i fondi istituiti dalla SGR del MEF possono acquistare beni immobili ad uso ufficio di proprietà degli enti territoriali”, lasciando intendere che i riferimenti di trasferimenti e acquisti sono i fondi, non le relative SGR;
  • la previsione all’interno del comma 6-bis dell’articolo 57 del TUF della possibilità che i fondi comuni di investimento siano ammessi alla procedura di liquidazione coatta amministrativa indipendentemente dalla SGR che li gestisce.

Si tratta di tutta una serie di modifiche normative intervenute successivamente al 2010 di cui il Tribunale di Milano ha chiaramente tenuto conto e delle quali anche la successiva giurisprudenza potrebbe tenerne conto.

Conclusioni

Alla luce di quanto detto, occorre rilevare che quest’ultima soluzione interpretativa del Tribunale di Milano, oltre ad innovare un panorama giurisprudenziale ormai cristallizzato alla pronuncia del 2010, comporterebbe delle conseguenze anche dal punto di vista pratico, quali ad esempio quelle legate alla titolarità del patrimonio o all’intestazione dei beni del fondo nei pubblici registri.

Risulta, pertanto, fondamentale per i Gestori del risparmio affidarsi a professionisti del settore .

Riferimenti normativi

[1] VISINTINI, Riflessioni in tema di fondi comuni di investimento con riferimento al disegno di legge governativo, in Riv. soc., 1969, 1194.

[2] CASTELLANO, Per una qualificazione dei fondi di investimento immobiliare, in Riv. soc., 1969, 1550.

[3] NIGRO, I fondi comuni di investimento mobiliare: struttura e natura giuridica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 171; ASCARELLI, I fondi comuni di investimento, 1985, 747.

[4] COSTI, La struttura dei fondi comuni di investimento, 1968, 292; SAVI 1968, 724; JAEGER, Sui fondi comuni di investimento, 1969, 1142.

[5] FERRI JR, Patrimonio e gestione. Spunti per una ricostruzione sistematica dei fondi comuni di investimento, in Riv. dir. comm., 1992, 27.

[6] COSTI, La struttura dei fondi comuni di investimento, cit., 301; CARBONE, Organismi di investimento collettivo in valori mobiliari, in Nuove leggi civ. comm., 1993, 157; NIGRO, I fondi comuni di investimento mobiliare: struttura e natura giuridica, cit., 1593.

[7] JAEGER, Sui fondi comuni di investimento, cit., 1142; ASCARELLI 1985, 753; BOGGIO 2011, 333.

[8] Parere del Consiglio di Stato n. 608 dell’11 maggio 1999.

[9] Cassazione civile, sez. VI 20 maggio 2013, n. 12187: “I fondi comuni d’investimento (nella specie, fondi immobiliare chiusi), disciplinati nel D.Lgs. n. 58 del 1998, e succ. mod., sono privi di un’autonoma soggettività giuridica ma costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio, la quale è legittimata ad agire in giudizio per far accertare i diritti di pertinenza del patrimonio separato in cui il fondo si sostanzia”;

Cassazione civile, sez. V 19 giugno 2013, n. 15319: “Sul piano giuridico, essendo privi di autonoma soggettività giuridica, essi configurano patrimoni separati della società di promozione e/o gestione, sicchè è a questa che fanno capo i rapporti giuridici che li riguardano”.

[10] LUPOI, Trusts, Milano, 2001, 687; BULLO, Trust, destinazione patrimoniale ex art. 2545-ter c.c. e fondi comuni di investimento ex art. 36, comma 6, del TUF: quale modello di segregazione patrimoniale? in Riv. dir. civ., 2012, 546.

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